L'intenzionalità della pubblicità clandestina può essere provata anche in assenza di un pagamento: secondo la Corte di giustizia europea, infatti, sono da considerarsi pubblicità occulta tutti i messaggi, non chiaramente identificabili come spot, mandati intenzionalmente in onda dalle emittenti televisive per scopi pubblicitari, a prescindere dall'esistenza di un compenso.

In proposito, l'articolo 1 della direttiva 89/552/Cee,  vieta “la presentazione orale o visiva di beni, di servizi, del nome, del marchio o delle attività di un produttore di beni o di un fornitore di servizi, in un programma, qualora tale presentazione sia fatta intenzionalmente dall'emittente per perseguire scopi pubblicitari e possa ingannare il pubblico circa la sua natura”.

La norma specifica anche che “si considera intenzionale una presentazione quando è fatta (in particolare) dietro compenso o altro pagamento”. Benché non in tutte le trasposizioni della direttiva vi sia l'aggiunta delle parole “in particolare” - non c'è, per esempio, nella traduzione italiana e in quella greca - i giudici del Lussemburgo invitano gli stati della comunità europea a non individuare nel compenso il solo elemento per considerare "occulta" la pubblicità.

Naturalmente, affinché vi sia un'interpretazione uniforme del diritto comunitario, è necessario fornire una lettura unica della norma, rimediando anche alle "sviste" nella traduzione. Vedremo se, prossimamente, anche il nostro Paese modificherà la versione attuale della normativa, così da allinearsi con alcuni fra i principali stati membri, quali Francia, Regno Unito, Spagna e Germania...